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SPAZIO PENSIONI con Angelo GIUBILEO

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La nuova disciplina del trattenimento in servizio

Una recentissima sentenza, la n. 17589/2015, della Cassazione Civile a Sezioni Unite risolve in via definitiva una questione di diritto insorta all’indomani della vigenza dell’art. 24 comma 4 del D.L. 6/12/2011 n. 201 convertito nel testo di Legge (Fornero) n. 214/2011. La risoluzione della questione, per la quale la sentenza fissa un importante principio di diritto al quale ogni giudice è dunque chiamato dall’ordinamento a conformarsi, è nel senso che la norma richiamata “non attribuisce al lavoratore il diritto potestativo di proseguire nel rapporto di lavoro fino al raggiungimento del settantesimo anno di età”.

Per capire il significato e la portata della norma, occorre però fare più di un passo indietro. Innanzitutto, l’ambito di applicazione della norma esclude i lavoratori in servizio presso gli Enti privatizzati, per i quali la stessa sentenza stabilisce, sempre in via di principio e in base al criterio della sedes materiae, l’applicazione viceversa della disciplina di cui al comma 24 della legge medesima. La sentenza cioè ribadisce che trattasi di due disposizioni che, espressamente, ciascuna per proprio conto, fanno riferimento a due ambiti di applicazione diversi (sedes materiae) e pertanto l’art. 24 comma 4 si applica ai “lavoratori e lavoratrici la cui pensione è liquidata a carico dell’Assicurazione Generale Obbligatoria (di seguito AGO) e delle forme esclusive e sostitutive della medesima, nonché della gestione separata di cui all’articolo 2, comma 26, della legge 8 agosto 1995, n. 335”. E quindi, ai dipendenti privati e in particolare pubblici, questi ultimi già iscritti all’ex Inpdap.

Or dunque, il primo capoverso del comma in esame conclude che nei confronti di tali categorie di lavoratori “il proseguimento dell’attività lavorativa è incentivato, fermi restando i limiti ordinamentali dei rispettivi settori di appartenenza, dall’operare dei coefficienti di trasformazione calcolati fino all’età di settant’anni …”. Ed è su questo primo punto che si è fermata l’attenzione del giudice cassazionista.

Facendo come si diceva più di un passo indietro, è noto a molti operatori del settore che, prima dell’entrata in vigore della presente disposizione, raggiunto il limite di età fissato nei rispettivi ordinamenti di settore, il dipendente poteva presentare istanza ed ottenere la proroga del collocamento a riposo, ai sensi dell’art. 16 del D.L.vo 30. 12.1992, n. 503, per un ulteriore biennio di servizio oltre il 65° anno di età. Cosa invece accade con la nuova disposizione appena citata? Nello specifico, è ancora attribuito al lavoratore il diritto, certamente non più soggettivo, ma almeno potestativo, di ottenere la proroga del servizio oltre il 65° anno di età? Ancora, come deve intendersi l’espressione “limiti ordinamentali”? E questi, come vanno intesi e correlati al limite generale del “65° anno di età”, nel senso che possono derogare ad esso e, se sì, in base a quale previsione giuridica?

Come si diceva, la Sentenza è importante perché fissa un principio di diritto e quindi risolve in via definitiva questi ed altri dubbi interpretativi in proposito. Pertanto, in ordine logico e consequenziale, la sentenza chiarisce che:

Il concetto di limite ordinamentale non può essere inteso nel senso che la incentivazione è subordinata alla regolamentazione del rapporto di lavoro esistente nel settore preso in esame, come risultante dalle disposizioni di legge e di contrattazione collettiva allo stesso applicabile. Così scrivendo, il Collegio giudicante stabilisce il principio che alcuna disposizione di legge di settore o di contrattazione collettiva, che sia successiva, può derogare al principio del limite ordinamentale di settore vigente all’atto dell’entrata in vigore della disposizione in esame (art. 24 comma 4 legge 214/2011).

Il proseguimento dell’attività lavorativa, oltre il limite ordinamentale o generale del 65° anno di età, è consentito dalla nuova disposizione solo se “incentivato dall’operare dei coefficienti di trasformazione calcolati fino all’età di settant’anni …”. E cioè, nell’ambito della previsione che concerne la possibilità per il lavoratore di maturare il diritto a pensione entro l’età di settant’anni, e oltre: cioè fino al limite dei settant’anni maggiorato dalla misura dell’aspettativa di vita applicabile e di cui “all’articolo 12 del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122 e successive modificazioni e integrazioni”.

E tuttavia, in proposito, occorre ancora precisare: se è vero, come argomentato in sentenza, che il D.L. 31/8/2013 n. 101, in materia di spending review, coordinato con la Legge di conversione 30/10/2013, n. 125, all’art. 2 comma 5 fornisce l’interpretazione autentica dell’art. 24 comma 4 in questione ed espressamente chiarisce che l’articolo “non è modificato dall’elevazione dei requisiti anagrafici previsti per la pensione di vecchiaia e costituisce il limite non superabile, se non per il trattenimento in servizio o per consentire all’interessato di conseguire la prima decorrenza utile della pensione ove essa non sia immediata, al raggiungimento del quale l’amministrazione deve far cessare il rapporto di lavoro o di impiego se il lavoratore ha conseguito, a qualsiasi titolo, i requisiti per il diritto a pensione”.

E quindi, riassumendo:

  1. a) il limite (65 anni o diverso a seconda dell’ordinamento di settore) non è superabile neanche in base ai nuovi requisiti previsti dalla legge Fornero, a patto che il lavoratore abbia maturato, a qualsiasi titolo, i requisiti vigenti per il conseguimento del diritto a pensione;
  2. b) a contrario, il limite è viceversa superabile per il conseguimento del diritto a pensione, entro i limiti di età anagrafica chiariti al punto immediatamente precedente, in base alle nuove disposizioni vigenti con la legge Fornero;
  3. c) il limite è o meglio sarebbe superabile per il trattenimento in servizio. Ma, su questo punto, occorre allora ancora approfondire e quindi chiarire.

Nella sentenza, l’ipotesi del Trattenimento in servizio esce, potremmo dire, dalla disponibilità, quindi potestativa, del lavoratore ed entra nella sfera di attribuzione del datore di lavoro o pattizia che regola i rapporti tra datore di lavoro e lavoratori.

Questo significa, innanzitutto, che in capo al lavoratore non esiste più un diritto potestativo al trattenimento in servizio oltre il limite di cui si diceva.

Inoltre, la sentenza richiama la disciplina del licenziamento illegittimo in ambito privato, ricollegandosi al testo di un’altra recente sentenza interpretativa della Cassazione, la n. 6537/2014, laddove è precisato che il compimento dell’età pensionabile di vecchiaia determina la cessazione del regime di stabilità e della tutela prevista dalla legge, conservando al datore la possibilità del recesso ad nutum. Ovvero, oltre il limite di vecchiaia previsto da ogni rispettivo ordinamento di appartenenza, il datore di lavoro non è tenuto al rispetto della tutela e garanzia di cui all’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, salvo che il superamento di detto limite sia funzionale al raggiungimento dei requisiti per il conseguimento del diritto a pensione. Ed è questo il senso, secondo la sentenza in esame della Cassazione, dell’aggiunta dell’“ultimo periodo dell’art. 24, c. 4, in esame, secondo cui nei confronti dei lavoratori dipendenti l’efficacia delle disposizioni di cui all’articolo 18 della legge 20 maggio 1970, n. 300 e successive modificazioni opera fino al conseguimento del predetto limite massimo di flessibilità”.

In definitiva, ciò significa che il trattenimento in servizio è una fattispecie riconducibile interamente al raggio d’azione, per così dire, del datore di lavoro. Ma, anche questa conclusione abbisogna di un’ulteriore ed ultima specificazione.

Infatti, nel testo dell’art. 2 comma 5 della L. 125/2013 cit. è detto “l’amministrazione deve” e, allora, se deve, in che senso viceversa essa può decidere di trattenere in servizio il lavoratore, considerata che l’ipotesi di “trattenimento”, come visto, è dal legislatore considerata, nel testo medesimo, alternativa a quella del “conseguimento della prima decorrenza utile della pensione”?

Su quest’ultimo punto, decisivo appare il testo della Circolare del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione n. 2/2015, alla quale per altro ancora si rimanda, e in particolare laddove è specificato: “Con l’entrata in vigore delle recenti modifiche il sistema prevede la risoluzione del rapporto di lavoro: obbligatoria, per coloro che hanno maturato i requisiti per la pensione di vecchiaia ovvero il diritto alla pensione anticipata, avendo raggiunto l’età limite ordinamentale; rimessa alla determinazione dell’amministrazione, per coloro che hanno maturato il diritto alla pensione anticipata secondo i requisiti di cui all’articolo 24, commi 10 e 12 del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201 …”. Ovvero, nella seconda fattispecie, per il conseguimento di un’anzianità contributiva e/o anagrafica minima, ma prima del raggiungimento del limite di età o ordinamentale. In tal caso, la stessa Circolare precisa che “l’esercizio della facoltà (e quindi, in tal caso, non obbligo o dovere; come viceversa previsto nell’ipotesi di cui all’art. 5 co. 2 precedente) riconosciuta alle pubbliche amministrazioni non necessita di ulteriore motivazione qualora l’amministrazione interessata abbia preventivamente determinato in via generale appositi criteri applicativi con atto generale di organizzazione interna, sottoposto al visto degli organi di controllo Rimane invariato il termine di preavviso per il recesso, che anche la nuova disposizione stabilisce in 6 mesi”.

Angelo Giubileo

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