SPAZIO LEGALE con Gimmi DISTANTE

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SPAZIO LEGALE a cura di Gimmi DISTANTE

Con questo primo articolo, apriamo una nuova Rubrica curata dall’Amico Avvocato Gimmi DISTANTE, che ci aiuterà a capire tendenze giurisprudenziali fornendoci l’interpretazione corretta delle norme.

L’anatocismo nei principali paesi europei di Civil Law: Francia, Germania e Spagna

La tematica relativa all’anatocismo bancario scatena ciclicamente nel nostro paese discussioni inerenti il veto o meno di tale pratica. Invero ritengo che per comprenderne, anche se in linea generale, la problematica sia di fondamentale importanza approcciarsi a tale istituto partendo da una posizione macro, intesa come un sintetico sguardo sulla normativa dei maggiori paesi europei in un ottica comparatistica. Da qui l’idea di scrivere una serie di brevi articoli che partano da una visione “europea” dell’anatocismo nei principali paesi di Civil Law come Spagna, Francia e Germania, per poi, in un secondo articolo, affacciarci brevemente al Common Law britannico, sino ad analizzare la situazione italiana con particolare riferimento alla recente polemica sulla modifica dell’art. 120 del T.U.B. ad opera del Legislatore.

Muovere dall’approccio comparatistico appare importante anche considerando il fatto che la normativa italiana discende direttamente da quella francese da cui ha ereditato la gran parte delle regole applicative. Infatti il codice napoleonico che ha reso l’anatocismo legittimo (seppur entro precisi limiti) prevedeva che fosse necessario un periodo almeno annuale e che la richiesta fosse avanzata con domanda giudiziale o accordo tra le parti.

Il nostro codice del 1865 applica i dettami francesi specificando solo la necessità della posteriorità del patto tra creditore e debitore.

L’art. 1154 code civil prevede due deroghe al divieto di anatocismo: la domanda giudiziale e la presenza di uno specifico accordo tra le parti; il tutto a condizione che siano interessi dovuti per almeno un anno. Nell’ambito della deroga convenzionale non è specificato quale sia il momento in cui questa può intervenire, a differenza del codice italiano, per cui per lungo tempo la dottrina d’oltralpe si è interrogata sulla possibilità di un patto anteriore alla scadenza.

La particolarità del sistema francese è nella deroga, in ambito bancario, che si è sviluppata al di fuori del sistema codicistico per opera di giurisprudenza e dottrina. Nello specifico la giurisprudenza ha affermato che non si applicherebbe l’art. 1154 code civil, ma opererebbe una capitalizzazione di pieno diritto al momento della chiusura del conto. Va sottolineato che questa affermazione sottintende la difficile distinzione tra conto di deposito e conto corrente su cui si sono impegnate sia la dottrina che la giurisprudenza e che, per brevità non è possibile analizzare in questa sede. Anche in questo caso l’introduzione dell’anatocismo bancario corrisponde alla volontà di semplificazione ovvero evitare che il conto abbia un conteggio separato per la parte relativa agli interessi. Questo meccanismo permette che le chiusure periodiche del conto, anche se trimestrali o semestrali, possano determinare la produzione di interessi sugli interessi. Tuttavia in tal caso è necessario che il patto abbia forma scritta, che sia indicato il tasso effettivo globale e che si rispetti il tasso soglia di usura.

Quindi l’anatocismo è qui considerato legittimo pur mancando una norma che permetta la deroga: è considerato infatti un coutume contra legem che è eccezionalmente avallato dalla giurisprudenza.

Tale caratterizzazione della convenzione è presente anche nella normativa tedesca che si basa su due norme: da una parte quella generale, art. 248 BGB, e dall’altra quella del codice di codice di commercio, art. 355 HGB; il sistema prende in considerazione il criterio del doppio binario in cui vi è una regolamentazione differenziata a seconda che si tratti di obbligazioni civili o commerciali. Nello specifico nel sistema tedesco il differenziale tra le due discipline è delineato dal rapporto giuridico e dallo status dei soggetti coinvolti.

L’art. 248BGB prescrive un divieto limitato ad un accordo tra le parti che sia stato concluso anticipatamente rispetto alla scadenza del debito. Quindi le parti non possono concludere un accordo che stabilisca l’applicazione degli interessi sugli interessi relativi ad una somma non ancora esigibile. Nel codice italiano una convenzione che violasse tale regola sarebbe colpita da invalidità.

La ratio di tale divieto può essere individuata nella necessità di consapevolezza e chiarezza per il debitore circa la certezza della sua esposizione debitoria.

Questo rilievo però non è sufficiente in quanto permetterebbe di salvare un accordo preventivo che delinei con certezza le conseguenze sul debito. Se invece si considera la conclusione di un accordo preventivo come elemento di pressione verso il cliente bisognoso  di denaro, spinto ad accettarlo per conseguire il prestito, la conclusione non può che essere quella di negare qualsiasi validità ad accordi intervenuti prima della scadenza. In questo modo si coglie con maggiore precisione il fondamento della disposizione in esame.

Lo stesso art. 248 BGB pone una prima eccezione a favore degli istituti di credito e altri enti bancari: possono decidere che si applichino gli interessi sugli interessi ogniqualvolta siano parti di un negozio giuridico. La norma prevede un anatocismo di tipo unilaterale in quanto applicabile dai soggetti bancari in alcune categorie di contratti bancari (si parla di depositi e di prestiti).

La disciplina dell’ art. 355 del codice di commercio invece è dedicata al contratto di conto corrente bancario: essa richiede che almeno una delle parti sia un imprenditore e che vi sia un contratto di conto corrente. Il tutto per semplificare e rendere unitario il conto in caso di eccedenze e di computo dei relativi interessi. Difatti le parti possono convenire che qualora vi siano eccedenze siano calcolati gli interessi anche su tali somme. In tal modo non è necessario dedicare un computo specifico al conteggio degli interessi, ma il sistema è unico per tutto il rapporto.

Il periodo di calcolo è indicato come annuale anche se si ritiene che non si tratti di una indicazione vincolante e che quindi le parti possano stipulare una diversa periodicità. Quest’ultima tuttavia non può comunque determinare un conteggio degli interessi che superi il tasso lecito consentito.

In Spagna l’evoluzione è di particolare interesse in quanto si sta sviluppando un orientamento molto più attuale e moderno di quello italiano. Si sta infatti affermando l’idea che la clausola di anatocismo sia una “clausola abusiva”che pertanto deve essere regolata in modo da tutelare maggiormente il debitore.

Il sistema spagnolo è incentrato su due norme: l’art. 1109 codigo civile l’art. 317 del codigo de comercio; la prima prevede un anatocismo in origine solo legale/giudiziale a cui si è affiancato, in virtù dell’autonomia negoziale, anche la forma convenzionale; la seconda è dettata in origine in materia di mutuo commerciale ed è stata poi estesa ad altre tipologie di contratti. Si esclude l’idea che vi sia un meccanismo anatocistico ex lege, ma si prevede un anatocismo convenzionale che dunque sia espressamente pattuito.

Il patto, come detto, rientra nell’autonomia privata in quanto non è vietato espressamente dalla norma e non è considerato contrario né al buon costume né all’ordine pubblico. Infatti, a differenza del sistema codicistico italiano, dove vi è un divieto generale con specifiche deroghe, le norme spagnole indicano una regola che può essere derogata liberamente dalle parti. Perciò è considerata valida anche una pattuizione anteriore che sia ricompresa nel contratto originario.

I limiti sono quelli posti dalla legge sull’usura la quale invero non prevede dei tassi soglia, ma sono i giudici che effettuano un controllo in concreto sull’usurarietà della clausola ed, eventualmente, la dichiarano nulla.

Si discute invece in relazione alla possibilità che siano applicati i limiti previsti dalla legge sui consumatori: in questo modo l’anatocismo dovrebbe essere limitato in tutti i casi in cui una delle parti sia un consumatore. E’ sostenuto da alcuni autori che le clausole anatocistiche prevedano sempre una vessatorietà e che quindi debbano essere interpretate restrittivamente quando una delle parti sia un consumatore. Questa lettura è ispirata all’art. 51 della costituzione spagnola che garantisce la difesa dei consumatori.

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