Annunci

L’ANGOLO DI ADAM SMITH

Una punizione esemplare?

 

Chiunque abbia un po’ di dimestichezza con le serie TV  o i film americani della categoria legal drama o si è leggiucchiato un libro di Grisham, sarà sempre rimasto stupito dall’entità dei rimborsi che le giurie concedono alle parti danneggiate.

Molto spesso la causa di questi risarcimenti multimilionari è l’esistenza dei cosiddetti punitive o exemplary damages, i danni punitivi che permettono alla parte vittoriosa di beneficiare non solo di un ammontare pari alla perdita subita (il cosiddetto danno compensativo) ma di un supplemento destinato a “punire”, per l’appunto, il comportamento particolarmente disdicevole del convenuto.

L’ordinamento italiano è finora stato impermeabile al concetto. Talmente refrattario che la Corte di Cassazione si è sempre rifiutata di accettare sentenze americane che prevedevano i punitive damages. Però le cose potrebbero essere sul punto di cambiare. A maggio del 2016, infatti, la prima sezione della Cassazione ha chiesto alle Sezioni Unite di pronunciarsi sul tema, visto che anche altri paesi di civil law, dalla Spagna alla Francia, hanno cominciato tranquillamente a validare le decisioni di oltreoceano che prevedono i super-indennizzi. In attesa delle Sezioni Unite, la Corte di Giustizia Europea ad inizio 2017 ha stabilito che in caso di violazione di diritti di proprietà intellettuale non c’è preclusione a prevedere il pagamento da parte dell’autore dell’illecito di una somma pari al doppio della remunerazione adeguata che sarebbe stata dovuta se fosse stata concessa l’autorizzazione all’utilizzo dell’opera. In poche parole, ok a un rimborso punitivo.

Quand’è che negli USA le corti possono concedere gli exemplary damages? In generale quando il comportamento di chi perpetra un illecito è caratterizzato da un animus riprovevole, vale a dire dolo o colpa grave, oppure per il particolare disvalore sociale del comportamento. Pare che l’istituto abbia origine dalle corti itineranti inglesi del Medioevo, formate da magistrati che partendo da Londra giravano il paese. Siccome costoro avevano grandi difficoltà nella raccolta delle prove rispetto ai casi che giudicavano, si affidavano a giurie di locali uomini dabbene dando loro il compito di infliggere sanzioni pecuniarie esemplari.

In un periodo storico in cui i tribunali sono intasati e la regolamentazione è diventata molto pervasiva, tant’è che in tutti i settori le autorità di controllo aumentano l’importo delle multe inflitte ogni anno, avrebbe senso introdurre anche da noi i danni esemplari?

Andiamo con ordine. Come riassume bene uno studioso americano, Cooter, il danno puramente compensativo (perdi 100, ti rimborso 100) pone il danneggiante in una situazione di vantaggio. Se il massimo che rischio è il danno che ho inflitto, perché non provare ad avvantaggiarmi? Mal che vada andrò a pari: “perché non permettere qualsiasi comportamento e semplicemente far pagare i danni all’autore dell’illecito?” (si ricordi che qui non parliamo di sanzioni penali, ma di responsabilità civile). In realtà, ci sono alcuni comportamenti che si preferisce scoraggiare attraverso la deterrenza. Infatti, se a fronte di un possibile vantaggio di 100 ottenuto grazie ad un inadempimento o un atto illecito, ho il 50% di probabilità di essere chiamato a rispondere (perché il sistema giudiziario funziona male, perché il danno individuale è minimo e non vale la pena fare causa, eccetera), solo un risarcimento punitivo maggiore di 200 (diciamo 210) mi indurrà a desistere dall’illecito. Il 50% di 210 è 105, superiore al beneficio atteso di 100, quindi mi conviene o astenermi dal compiere volontariamente l’atto o porre in essere misure di precauzione tali che evitino il verificarsi del danno. Un altro discorso è fino a quanto mi conviene spendere per le misure di sicurezza e non accettare invece il rischio di dover essere condannato da un Tribunale. Questo è il problema che si pone per tutte le procedure come il Modello 231 per la prevenzione dei reati o i programmi di compliance antitrust: costano troppo rispetto al beneficio eventuale di evitare cause o sanzioni? Si tratta di calcoli più sofisticati ma che si possono effettuare.

Ultima osservazione: i danni punitivi sono utili se però disintermediano l’attività delle pubbliche autorità. Se la normativa applicata dalla Consob prevede già che il colpevole di insider trading possa essere condannato a pagare una sanzione fino a 10 volte il profitto ricevuto, non c’è bisogno di exemplary damages.

In conclusione, se introdotti con prudenza, in particolari settori del diritto e dell’economia, riducendo l’intrusione dello Stato ed imparando dalle esperienze estere, anche i danni punitivi potrebbero contribuire a svecchiare il nostro ordinamento.

Alessandro De Nicola

adenicola@adamsmith.it

@aledenicola

Annunci

Rispondi

%d blogger hanno fatto clic su Mi Piace per questo: